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quinta-feira, 7 de julho de 2011

DIANTE DOS CONFLITOS SOBRE A DESTRUIÇÃO DA TIBIRIÇA E A PROTEÇÃO AMBIENTAL

ESSE TEXTO É MUITO BOM PARA DERRUBAR A TESE DE QUE A PONTE E OS DEMAIS BENS AMBIENTAIS DE SANTA IZABEL NÃO DEVEM SER PROTEGIDOS POR CONTA DA FALTA DE TOMBAMENTO, QUE JÁ É UMA CONCEPÇÃO ULTRAPASSADA E NÃO AMPARADA PELA NOSSA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



O controle judicial das omissões do Poder Público no dever de proteção ao patrimônio cultural.

*Luis Fernando Cabral Barreto Junior.

Resumo: O artigo faz uma abordagem sobre as ações civis públicas propostas contra o poder executivo, cujo pedido visa proteger bens culturais ameaçados de destruição, em virtude da omissão de políticas e programas governamentais. O enfoque teórico se concentra num conceito de patrimônio cultural construído em uma epistemologia ecocêntrica e tridimensional, interna ao Direito Ambiental. Defende-se o rompimento com o paradigma de que o patrimônio cultural seria matéria própria do Direito Administrativo, e propõe-se sua inserção como assunto próprio do Direito Ambiental. Uma das premissas para essa inserção é a evolução do conceito de patrimônio cultural desde o Decreto-lei nº25/37 até a Constituição da República de 1988, observada a inspiração da Carta de Atenas e da Carta de Paris. Essa nova abordagem da matéria conclui pelo reconhecimento de uma relação horizontalizada entre sociedade e estado, na qual o interesse público não é ditado exclusivamente pelo Poder Executivo. Assim, conclui-se que sentenças proferidas em ações civis públicas propostas em defesa do patrimônio cultural, cujo pedido constitui obrigações de fazer ou não-fazer, são atos constitucionais e que não ofendem o princípio da autonomia entre os poderes.

1. Introdução.

Na primeira metade do século XX o Brasil era um país predominantemente agrário e, na década de 40, somente 31% da população brasileira era urbana. As grandes cidades simbolizavam a modernidade, que o povo brasileiro desejava alcançar. Modificar sua arquitetura, incorporando modelos europeus, simbolizava riqueza, poder e modernidade. Uma comparação iconográfica de cidades como Rio de Janeiro e São Paulo, a partir de fotos do início do século XX e dos anos 80, mostrará esse fenômeno com nitidez.

Paralelamente, é nessa mesma época que se implantava no País uma política governamental voltada para a preservação do patrimônio cultural. Editara-se o Decreto-lei nº25/37, que incorporou a forma decreto-lei em virtude do Estado Novo, embora se originasse de projeto de lei amplamente debatido no Poder Legislativo federal1.

Mais do que o interesse do Poder Executivo, havia no país um nascente movimento de preservação da cultura, com as primeiras leis sendo editadas no estado da Bahia. Porém, o momento político e institucional ditou um modelo de preservação elitista, privilegiando da cultura apenas o que fosse artístico e histórico.

Nos trinta anos seguintes, assistiu-se a muito pouca atividade legislativa e as ações governamentais voltadas à preservação do patrimônio cultural limitaram-se ao tombamento de monumentos, cuja importância residia na grandiosidade e na referência aos “fatos memoráveis” da história oficial.

Efetivamente, não existia um amplo conceito de patrimônio cultural, mas sim o de patrimônio histórico e artístico, admitido como tal somente pela vontade do Poder Executivo, como se depreende da exegese pura e simples do art.1º,§1º do Decreto-lei nº25/372.

Naquele contexto, o patrimônio histórico e artístico dependia predominantemente do tombamento como forma de acautelamento e preservação. Os bens excluídos do tombamento tinham frágil proteção, salvo para as regras de entorno, as quais porém, dirigiam-se mais ao bem tombado e não aos que lhe cercavam.

É importante ressaltar que, nessa época, os conflitos judiciais limitavam-se a regular indenizações pelo tombamento, necessidade de registro imobiliário e, notadamente, as relações entre proprietários de bens tombados e o Poder Executivo. Eram relações típicas do Direito Administrativo ditadas pelo tratamento vertical entre Administração e Administrados3.

Por força do Decreto Legislativo nº74, de 30/07/1977 e do Decreto nº 80.978 de 12/12/1977, entrou em vigor no Brasil a Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial Cultural e Natural, mais conhecida como Carta de Paris. Dessa data em diante são conferidos os títulos de “Patrimônio Cultural da Humanidade”, ostentados por São Luís, Ouro Preto etc.

Entretanto, o papel da convenção foi limitado à concessão desses títulos, pois seus conceitos não foram absorvidos pelos juristas, que continuaram a se inspirar no Decreto-lei nº25/37, com exclusividade.

A Convenção de Paris modernizara o conceito de patrimônio cultural, com notável evolução face à Carta de Veneza (1964) e à Carta de Atenas (1931). Ressalte-se que a Carta de Atenas inspirou profundamente os conceitos incorporados pelo Decreto-lei nº25/37, tendo forte influência no Direito Brasileiro.

Enquanto a Carta de Atenas ressaltava a singularidade dos bens, a Carta de Veneza os contextualizava na sua própria história, no sítio urbano, e reconhecia inclusive o valor das habitações modestas.

A seu turno, a Carta de Paris reconhece o conjunto urbano como elemento do patrimônio cultural, inclusive por sua diversidade, não obstante manter o conceito de monumentalidade.

Inserindo o monumento no conjunto chamado cidade, e ao tratar igualmente monumentos naturais e culturais, pode-se dizer que a Carta de Paris é um dos primeiros textos legais em que se encontra a noção sistêmica de meio ambiente, tratando os aspectos naturais, urbanos e culturais como partes de um todo.

Desde 1985, a lei de ação civil pública estabelecera a possibilidade de propor-se ação civil pública voltada à defesa de bens de valor histórico. Assiste-se então à propositura de ações civis públicas visando a proteção do patrimônio cultural, ainda timidamente.

A Constituição da República promulgada em 1988 estabelece definitivamente o conceito amplo de patrimônio cultural, desvincula-o da necessidade de tombamento, reconhece sua face imaterial e o integra à seara do Direito Ambiental quando atenta para o valor ecológico de sítios e conjuntos urbanos.

Na esfera penal, a lei nº9.605/98 insere tipos penais voltados à proteção do ordenamento urbano e do patrimônio cultural e reconhece a possibilidade da declaração judicial de proteção a um bem cultural.

Por fim, o Estatuto da Cidade (lei nº10.257/2001) elege como uma das diretrizes gerais da política urbana, voltada para o desenvolvimento das funções sociais da cidade, a “proteção, preservação e recuperação” do patrimônio cultural.

Apesar de toda essa evolução legislativa e jurídica na qual o patrimônio cultural é reconhecido como um bem ambiental, em que o tombamento não é o único instrumento de proteção, e nem dele depende a existência de valor ao bem, e sobretudo, do reconhecimento do valor sistêmico dos conjuntos urbanos em que a proteção ao meio ambiente, à ordem urbanística e ao patrimônio cultural são integradas, eis que interdependentes, estamos assistindo a situações no mínimo inusitadas.

Diariamente, os jornais retratam a destruição do patrimônio cultural por suas ameaças mais tradicionais: o transporte inadequado, publicidade incompatível, usos promíscuos e inadequados, comércio informal, esvaziamento dos centros das cidades como lugares de moradia, desabamentos, incêndios, pichações de monumentos de arte pública, favelização do entorno dos centros etc.4

Reagindo a essas situações, o Ministério Público brasileiro vem propondo ações penais e ações civis públicas. Todavia, estas últimas vêm encontrando em todas as instâncias do Poder Judiciário Estadual e Federal uma baixa receptividade caracterizada por decisões que se lastreiam em concepções ultrapassadas sobre a matéria.

Desde o entendimento de que o valor de um bem cultural depende de tombamento, que o Poder Público não tem obrigação de restaurar bem tombado, salvo se o desapropriar, e, principalmente, arrimados no princípio da tripartição dos poderes, que o Poder Judiciário não poderia determinar a proteção ou restauração de bens, alguns magistrados não têm contribuído para a preservação da cultura brasileira.

No tocante à proteção do patrimônio cultural imaterial a situação ainda é mais grave, principalmente se atentarmos para o conteúdo de rejeição à idéia de sociodiversidade lançado no julgamento do R.E. n.º 153.531-8, que tratou da “farra do boi”.

De forma resumida, este ensaio pretende apresentar uma diferente abordagem sobre o tema específico das ações civis públicas propostas contra o Poder Público quando, sua omissão, é causa da ameaça ou da destruição de bens culturais.

Confessa-se aqui uma ruptura epistemológica com o Direito Administrativo, inserindo o patrimônio cultural como matéria do Direito Ambiental à qual se aplicariam seus princípios, mormente os da prevenção e da precaução.

Evoluindo da epistemologia histórica de Gaston Bachelard, fez-se neste artigo uma opção clara pela epistemologia crítica defendendo-se a necessidade de que os cientistas tenham responsabilidade social por sua produção, e se recusem a “produzir conhecimentos que possam resultar em prejuízos para a sociedade, ou no agravamento das injustiças sociais”5.

Por fim, este ensaio é uma adaptação da palestra proferida no 1º Encontro do Ministério Público na Defesa do Patrimônio Cultural, realizado em Goiânia em outubro de 2003.

2. A opção epistemológica.

É cediço na doutrina de Direito Ambiental a afirmação de que o conceito de meio ambiente se desdobra em: meio ambiente natural, meio ambiente artificial e meio ambiente cultural.

Mesmo presente em todos os livros e textos que se dedicam à matéria, constata-se na prática judicial o hábito de repartir essas matérias como se fossem assuntos distantes e sem nenhuma influência uns nos outros. Retrata essa postura fragmentária a divisão, no Ministério Público, entre Promotorias de Urbanismo e Promotorias de Meio Ambiente, e o que é pior, não raro, a matéria patrimônio cultural é atribuição das Promotorias de Meio Ambiente, quando, se coerente fosse essa divisão, o patrimônio cultural deveria ser tutelado com os interesses urbanísticos eis que sua preservação sofre acentuada influência da dinâmica de uso e ocupação do solo editada na cidade.

Um conceito de patrimônio cultural centrado em conjuntos de bens, ou bens tomados isoladamente, que estejam protegidos unicamente por ação e opção do poder público, especialmente pelo Poder Executivo conduz a uma alienada e elitista visão da cultura.

Não há um conceito antropológico de cultura mas é certo que todas as manifestações humanas são ditadas pela cultura, especialmente o Direito.

Assim, não é difícil reconhecer que a opção jurídica de proteger o meio ambiente deriva de um fenômeno cultural iniciado no final do século XIX com o surgimento da ecologia.

Mesmo assim, o antropocentrismo sempre marcou profundamente a cultura ocidental, e não poderia ter deixado de influenciar, como ainda influencia fortemente, as leis e as políticas públicas.6

Evoluindo da ecologia rasa para a ecologia profunda7, conclui-se que muito mais importante do que os bens ambientais em si mesmos, é a relação que se estabelece entre esses bens e outros. As relações são mais importantes que os próprios bens.

Com esse paradigma estabelecido, defende-se o entendimento de que a humanidade sempre se relacionou com o meio ambiente através de sua forma gregária, através da cidade. Mesmo entre os silvícolas, há uma relação direta estabelecida entre o ambiente natural e as formas como os seres humanos coabitam.

Dissociar a cidade, enquanto fenômeno histórico e cultural, do meio ambiente é pensar com a ecologia rasa e antropocêntrica do século XIX. A forma como construímos e consumimos na cidade define nossa interação com os recursos naturais, assim como a abundância ou escassez destes, também define o modo de viver nas cidades, numa via de mão dupla.

Dessarte, para compreendermos o porquê de certas opções feitas nas cidades devemos entender sua cultura, suas referências históricas e arquitetônicas, umbilicalmente ligadas ao aspecto imaterial da cultura.

Conhecendo historicamente, as relações estabelecidas entre a evolução das cidades e o uso e preservação de seus recursos naturais entenderemos qual o grau de sustentabilidade que se construiu nessas sociedades.

Noutros termos, admitindo-se o conceito aberto de desenvolvimento sustentável lançado no relatório Brundtland, reconhecemos então que cada sociedade tem seu próprio modelo de sustentabilidade. A sustentabilidade é variável em cada sociedade.

Como encontrar então a raiz que definirá os critérios para a sustentabilidade? Através da cultura, pois somente ela define os traços de identidade entre as pessoas e, somente ela poderá dizer se uma sociedade é culturalmente predadora ou preservacionista.

Exemplificando, uma cidade que se construiu historicamente como polo turístico e pesqueiro tem uma sustentabilidade estabelecida com as pessoas que a habitam. Ao optar por um modelo econômico industrial, por exemplo, estará comprometendo não só seus recursos naturais mas toda a sua história, cultura e modo de viver. Se esse modelo industrial for incompatível com a preservação de seus recursos marinhos, não haverá pescadores, sem esses não haverá a cultura de construção de embarcações, culinária e, menos ainda, festas e costumes ligados a essa atividade. A própria conformação urbanística da cidade terá de ser mudada para comportar o novo modus vivendi. Portanto, uma ação que aparentemente afetaria só os recursos marinhos, passará a afetar a própria identidade de um povo.

Mantendo indissociáveis a cultura, do conhecimento e da formação da cidade e, reconhecendo nela a própria forma de interação com o meio ambiente, chegamos a uma ecologia ecocêntrica, e a um conceito necessariamente tridimensional e sistêmico de meio ambiente.

O conceito jurídico de meio ambiente é construído, verdadeiramente, como um conjunto de leis e relações naturais e culturais que determinam a formação da vida em sociedade, e esta acontece sempre no espaço denominado cidade.

Rompida a fragmentação, estabelecemos um tratamento integrado das questões ambientais, urbanísticas e culturais.

A primeira consequência de se adotar essa postura ocorrerá no campo do planejamento urbano, onde o Plano Diretor de uma cidade deve funcionar como estimulador de desenvolvimento sustentável. Quando o Plano Diretor valoriza urbanisticamente as áreas dos ecossistemas mais frágeis ele se torna indutor da destruição ambiental, e portanto, caminha rumo à insustentabilidade. Da mesma forma, se o Plano Diretor não cria mecanismos que estimulem a habitação nos conjuntos urbanos que são referências arquitetônicas e culturais, ele condena esses centros à degradação pelos usos promíscuos.

Não correrá nessa contramão, o Plano Diretor que for construído coletivamente com atenção para as fragilidades ambientais de uma região e que, tiver por objetivo, preservar os aspectos culturais de uma cidade.

Infelizmente, assistimos a Planos Diretores encomendados para a mais-valia do solo. Planos e leis de zoneamento que relegam à própria sorte as pessoas mais carentes quando transformam o solo urbano em ativo financeiro tão rentável quanto ações em bolsas de valores. Nesses casos o sintoma é a ocupação das áreas de preservação permanente pela população de baixa renda, sem acesso a programas de moradia e, o esvaziamento de centros históricos, na medida em que mais rentável é procurar áreas onde “tudo” se pode fazer, desde que o mercado aceite.

A segunda consequência deve ocorrer no campo do próprio Direito. Sendo o patrimônio cultural a referência de identidade de um povo, e sendo essa identidade profundamente relacionada ao modo como se exploram os recursos naturais existentes, há que se fazer a leitura integrada dos arts.182, 216 e 225 da Constituição Federal, como partes de um todo.

Portanto, aceitar a existência de um meio ambiente cultural significa mais do que teorizar uma visão ecocêntrica do próprio Direito Ambiental.

Significa adotar uma visão de que a preservação do Patrimônio Cultural, mais do que disciplinar uma relação entre Administração e Administrados com a supremacia do interesse público ditada pelo Executivo, importa na preservação da identidade cultural de um povo numa relação horizontalizada entre Estado e Sociedade, na qual aquele não detém o monopólio dos instrumentos de preservação e nem da definição do interesse público em cada caso concreto.

Assim, os instrumentos de proteção ao meio ambiente cultural passam a ser inspirados pelos princípios e instrumentos próprios do Direito Ambiental e não mais do Direito Administrativo ou do Direito Civil.

As conseqüências dessa nova abordagem epistemológica atingirão desde o próprio modelo de atuação do Ministério Público até conceitos como a predominância do interesse para fins de competência material dos entes públicos e o conceito de bem jurídico penalmente tutelado na defesa do Patrimônio Cultural, até a eliminação da palavra patrimônio.

A proposta não é ousada, é apenas diferente do tradicional. Implica em desafiar um modo de interpretação aparentemente calcificado nos membros do Poder Judiciário, mas que na verdade esconde sim uma estrutura de poder que privilegia o Poder Executivo sempre que os interesses sociais se conflitam.

Precedentes mostram que o Poder Judiciário desconsidera várias vezes o paradigma da tripartição dos poderes quando discute o mérito dos atos administrativos, resgatando-o porém quando a decisão implicar em reflexos financeiros.8

O meio ambiente, o urbanismo e o patrimônio cultural são vasos comunicantes do mesmo sistema. Nas cidades os problemas ambientais são também urbanísticos e sua solução demanda a necessária compreensão dos processos econômicos, sociais e políticos que os geram. Ler isso sem olhos na cultura levará à pura alienação, onde algum valor se sobreporá a outro pelo subjetivismo de quem o defende.

A terceira consequência acontecerá no âmbito das ações judiciais. O Ministério Público deve adotar essa postura integrada nas divisões de atribuições entre seus membros, aglutinando as funções de defesa do meio ambiente e da ordem urbanística no mesmo órgão de execução, eis que as ações de uns afetam a própria eficácia das desenvolvidas por outros.

No campo das decisões judiciais, cabe aos magistrados enxergarem-se como agentes políticos aos quais também é dado decidir qual seja o interesse público, sempre que omissos se demonstrarem os outros poderes.

Não se trata de usurpar funções do Executivo definindo a realização de atividades, programas ou políticas, quando a relação jurídica estabelecida for verticalizada, como ocorre no Direito Administrativo, mas sim de, enquanto Estado-Sociedade dizer ao Estado-Administração quais bens e interesses estão sendo lesados por sua omissão e definir obrigações de fazer e de não fazer a serem cumpridas, numa relação horizontalizada.

Esmiuçando hipóteses em que essa atuação se faz necessária, optamos por dois casos típicos de proteção ao patrimônio cultural por via judicial, nos quais tem ocorrido a omissão do Poder Executivo, e cuja solução depende de ações civis públicas.

3. Duas hipóteses para estudo de caso.

3.1 – Realização de obras em bens tombados.

Tanto quanto a doutrina, a jurisprudência se divide quanto à obrigatoriedade do Poder Público, responsável pelo tombamento, executar obras em bens tombados.

De um lado, há os que negam peremptoriamente essa obrigação, do que se pode exemplificar com o seguinte precedente:

TOMBAMENTO – Proteção do patrimônio histórico e artístico nacional – Ato que por si só não gera ao Poder Público o dever de conservar e indenizar – Inaplicabilidade do art. 216, § 1. º, da CF.

Ementa da Redação: O tombamento para proteção do patrimônio histórico e artístico nacional por si só não gera ao Poder Público a obrigação de conservar ou indenizar, salvo em circunstâncias especiais, não se aplicando ao caso a norma do art. 216, § 1. º, da CF, que é, em essência, de conteúdo programático.

TOMBAMENTO – Ato da União sem imposição de condições prejudiciais ao proprietário do bem – Inexistência do dever de conservação ou indenização – Imóvel posteriormente desapropriado por Município – Dever do expropriante de reparar eventuais danos causados.

Ementa da Redação: Se no ato de tombamento não foram estabelecidas condições que acarretassem despesas extraordinárias para o proprietário, interdição do bem, prejuízo a sua utilização ou depreciação, não se pode falar em dever da União em indenizar ou conservar o bem, porém, ocorrendo desapropriação do imóvel tombado por Município, cumpre a esse o dever de reparar eventuais danos causados no imóvel. RE 168.917-0/RJ – 2.ª T. – j. 19.12.1996 – rel. Min. Francisco Resek – DJU 06.06.1997.

Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que para executar obras em bem tombado, o Poder Público precisa desapropriá-lo, salvo se, no ato de tombamento ficassem estabelecidas obrigações de mútua conservação. Entendeu o art.216 da Constituição Federal como norma programática, e acentuou que o tombamento não gera necessariamente o esvaziamento econômico do bem, que poderia continuar a ser utilizado.

Em sentido inverso, porém ainda tímido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento sobre a solidariedade da obrigação de reparar bem tombado desde que o proprietário não possa arcar com os custos, veja-se:

“ TOMBAMENTO – Conservação e reparação do imóvel – Responsabilidade do proprietário, exceto se comprovar que não dispõe de recursos para realizar as obras – Inteligência do art.19 do Dec.-lei n.º25/37.

Ementa da Redação: Conforme disposto no art.19 do Dec.-lei 25/37, somente na hipótese de o proprietário do bem tombado comprovar que não dispõe de recursos para realizar as obras necessárias de conservação e reparação do imóvel é que estes encargos passam ao Poder Público. Resp. 97.852 – PR – 1ª T. – j. 17.04.1998 – rel. Min. Garcia Vieira – DJU 08.06.1998.”

Nos dois julgados, que retratam as posições de muitos outros tribunais, pode-se identificar uma unidade de entendimento pois, ambos se referem à obrigação do poder público em decorrência do ato de tombamento. Portanto, não há discussão sobre um eventual dano ao meio ambiente cultural cujo nexo de causalidade resida na omissão do Poder Público, mas sim no pré-estabelecimento de uma obrigação propter rem.

Relendo o art.19 do Decreto-lei nº25/37 é possível identificar, mesmo no Direito Administrativo uma interpretação que melhor socorre o interesse de tutelar o patrimônio cultural.

Em verdade a obrigação do Poder Público em preservar o Patrimônio Cultural, especialmente aqueles bens sobre os quais efetua o tombamento, não se limita à hipótese na qual o proprietário não dispõe dos recursos financeiros necessários à sua conservação.

O Decreto-lei n°25/37 determina em seu artigo 19, §3° que, na urgência da realização de obras o Poder Público deve tomar a iniciativa de executa-las independente de qualquer notificação ao proprietário do imóvel. Eis a norma:

Art.19........................................................................

§1º..............................................................................

§2º...............................................................................

§3º Uma vez que verifique haver urgência na realização de obras e conservação ou reparação em qualquer coisa tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá-las e executá-las, a expensas da União, independentemente da comunicação a que alude este artigo, por parte do proprietário.

Poder nesse caso é dever pois, de outra forma não existiria o conteúdo do art.216,§1º da Constituição da República.

Dessa forma, somente não se obriga o Poder Público a realizar obras de conservação quando são rotineiras e o proprietário tem condições de realizá-las pois, assim, evita-se que os proprietários de bens tombados enriqueçam ilicitamente.

Quando o proprietário não dispõe de recursos para manter o imóvel, surge ao Poder Público o dever de conservá-lo ainda que sejam obras rotineiras, e, nessa hipótese costuma-se desapropriar o bem, se as obras forem tais que imponham um investimento significativo.

Há portanto três distintas situações para determinar se um imóvel deve ou não ser restaurado pelo Poder Público:

1 – Quando o proprietário do imóvel tem condições de manter-lhe a conservação, esse ônus permanece com o proprietário, e ao Estado incumbe o dever de vigilância, inspeção e limitação dos modos de realizá-las.

2 – Quando o proprietário alega não ter condições de fazer a manutenção do imóvel e, se tratando de obras necessárias, o Poder Público deverá executá-las, podendo a partir de então desapropriar o imóvel.

3 – Quando as obras de conservação são necessárias por razões de URGÊNCIA, cabe ao Poder Público executa-las independente da condição financeira do proprietário, o qual estará sujeito à reparação do dano, se não tiver comunicado o fato ao órgão.

Portanto, a primeira distinção que deve ser feita em cada caso concreto reside na URGÊNCIA da realização das obras, fator determinante da necessidade de averiguação da solvência do proprietário para a sua realização. Se existe urgência não se há de perquirir sobre as condições financeiras do proprietário, se não há urgência, torna-se necessário aferir se o proprietário tem condições de custear as obras.

Mas não se pode desconsiderar que essa escala de ações pressupõe que exista vigilância e fiscalização por parte do Poder Público. Se o Estado, em sentido amplo, exerce satisfatoriamente a vigilância dos bens culturais, pode argüir que a obrigação de conservar o imóvel seja de seu proprietário. Impõe-se nesse caso evitar o enriquecimento injustificado.

Diferente porém, é quando a deterioração do imóvel decorre também da omissão do Estado no dever de fiscalizar e proteger os bens culturais.

Nesse caso, a obrigação de restaurar independe de tombamento pois decorre sim da responsabilidade civil pelos danos causados a um bem ambiental e, no mais amplo conceito jurídico de meio ambiente, há que se considerar válida a imposição dessa responsabilidade pela norma do art.14§1º da lei nº6.938/81, colocando-se o poder público na posição de garantidor.

Ora, se tanto o proprietário quanto o funcionário encarregado de adotar as medidas tendentes a aciona-lo para restaurar o imóvel, por exemplo, encontram-se na condição prevista no art.13,§2º do Código Penal, e responderão penalmente pelos danos que advierem ao bem cultural, não há por que excluir dessa responsabilidade civil, até porque é objetiva, a solidariedade do Poder Público, mormente se autor de tombamento.

Na hipótese em que a obrigação de ressarcir o dano ao patrimônio cultural decorre muito mais da inércia dolosa, ou mesmo culposa, de agentes do Poder Público do que, da situação de ser ou não um bem tombado, e de ter o seu proprietário recursos para mantê-lo incólume, tem-se sim a responsabilidade civil objetiva que inspira o Direito Ambiental, a sobrepor-se sobre a mera obrigação propter rem eventualmente estabelecida num ato de tombamento ou desapropriação.

Portanto, às três situações supra-elencadas, elege-se uma quarta hipótese e que consiste no dano ou ameaça de dano decorrer da omissão do Poder Público face ao dever expresso no art,216, §1º da Constituição da República. Nesse caso, plenamente cabível é a ação civil pública contra o proprietário e o Poder Público.

3.2 – Transportes nos Centros Históricos.

Um dos grandes vilões da preservação ao patrimônio cultural material é a utilização de transporte incompatível com a fragilidade do conjunto urbano.

As cidades históricas como Ouro Preto, São Luís, Alcântara, Olinda, Parati e outras não foram concebidas para o tráfego de veículos pesados. Suas ruas não receberam pavimentação destinada a suportar essas cargas excessivas, além do que, acidentes com monumentos de arte pública são constantes.

Nesse caso, alça relevo o fato de que somente os Municípios poderão solucionar tal problema, embora não tenham efetuado qualquer tombamento.

A obrigação imposta pelo art.216§1º da Constituição Federal se dirige a todos os entes federativos indistintamente, mas, em alguns casos as soluções dependem de atitudes exclusivas de alguns entes. Esse é o caso do transporte em vias urbanas.

Trata-se de regra clássica de Direito Urbanístico presente no Código de Trânsito Brasileiro, verbis:

“Art. 2º - São vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias, que terão seu uso regulamentado pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre elas, de acordo com as peculiaridades locais e as circunstâncias especiais.” (Grifo nosso).

Esse princípio é consagrado no Direito Urbanístico Brasileiro e já constava expressamente do anterior Código Nacional de Trânsito (Lei nº 5.108/66), em seu artigo 15.

Nesse ponto, exsurge novamente a necessidade de tomar-se o patrimônio cultural como bem ambiental, cuja preservação é imposta a todos indistintamente.

Mais uma vez, o que define a obrigação de preservar um bem não é algum ato expresso como o tombamento ou o zoneamento mas sim, o nexo de causalidade entre os danos causados ao meio ambiente cultural, em decorrência da omissão, e da própria ação, do Poder Público Municipal, quando permite que veículos incompatíveis com o pavimento dos centros históricos por ele circulem sem qualquer espécie de controle ou regulamentação.

Sob a ótica pura do Direito Administrativo, mais uma vez se esbarraria no vetusto princípio da tripartição dos poderes porém, trata-se de matéria de Direito Ambiental pois, como dito anteriormente, esse patrimônio cultural é bem ambiental, e como tal deve ser tratado juridicamente.

Conclusão.

Por todo o exposto, conclui-se que uma solução para esse impasse existente entre juristas e tribunais, quanto à constitucionalidade das ações civis públicas que impõem ao Poder Público obrigações de fazer e de não fazer, só será resolvido com a opção epistemológica de tratar as questões alusivas ao patrimônio cultural como questões urbanísticas e ambientais.

Os bens culturais são indissociáveis do meio natural e urbano em que se encontram, e sofrem efeitos dos mesmos fatores políticos, sociais e econômicos que afetam o meio ambiente natural.

A Carta de Paris e a Constituição da República de 1988 apontam num claro sentido de que os bens culturais são bens ambientais, e que merecem o tratamento com os institutos próprios do Direito Ambiental, rompendo-se o paradigma de Direito Administrativo segundo o qual, o interesse público seria ditado pelo Poder Executivo, paradigma aliás em crise dentro do próprio Direito Administrativo.

A epistemologia crítica incita os cientistas do Direito a produzirem doutrina que proteja os bens que a Constituição confessamente optou em privilegiar. A visão ecocêntrica do Direito Ambiental faz com que o patrimônio cultural seja uma de suas faces, em vasos comunicantes com a ordem urbanística e o ambiente natural, impondo ao Poder Público o dever de preservá-lo, e colocando seus agentes na posição de garantidor que legitima ao Poder Judiciário impor obrigações ao Poder Executivo posto que decorrentes de autêntica responsabilidade civil objetiva.

· Luis Fernando Cabral Barreto Júnior é Promotor de Justiça titular da Promotoria de Justiça de Proteção ao Meio Ambiente, Urbanismo e Patrimônio Cultural de São Luís. Coordenador do Centro de Apoio Operacional de Meio Ambiente, Urbanismo e Patrimônio Cultural do Ministério Público do Estado do Maranhão. Titular do Conselho Estadual de Meio Ambiente e do Conselho Estadual de Recursos Hídricos e Professor de Direito Ambiental e Urbanístico do Curso de Pós-Graduação em Interesses Difusos e Coletivos da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Maranhão.

Notas._____________________________________________________________

1.PIRES, Maria Coeli Simões. Da proteção ao patrimônio cultural. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p.29-37.

2.Art.1º,§1º - “Os bens a que se refere o presente artigo só serão considerados parte integrante do patrimônio histórico e artístico brasileiro, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art.4º desta lei.

3.CASTRO, Sônia Rabello.O Estado na preservação de bens culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p.86.

4. Jornal “Folha de São Paulo”, edições nº26.792, de 10/08/2002,p.E5, e edição do dia 07/11/2002, p.C1; jornal “ A Tarde”, Salvador, edição do dia 14/7/2002.p.3Local.

5.MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do Direito: conceito, objeto, método.2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.30.

6. SOFFIATI, Arthur. Ecossistemas aquáticos: antropocentrismo, biocentrismo e ecocentrismo., in, Direito, água e vida.org. Antonio Hermann Benjamin. São Paulo: IMESP, 2003, p.369.

7. CAPRA, Fritjof. A teia da vida. São Paulo. Cultrix. 1996, p.24-27.

8.Vide decisão sobre toponímia do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. A PROTEÇÃO A BENS DE VALOR HISTÓRICO NÃO SE LIMITA A BENS MATERIAIS, PODENDO ESTENDER-SE A OUTROS BENS IMATERIAIS. NORMA CONSTITUCIONAL ASSEGURANDO PROTEÇÃO A LOCAIS DE VALOR HISTÓRICO. INCLUI-SE NO CONCEITO A DENOMINAÇÃO DE RUAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS (TJRJ AP.238/89 - 4ª C. - J.27.6.89 -REL. DES SENY GLANZ). Neste caso, o Poder Judiciário admitiu discutir o mérito do ato administrativo referente à toponímia de uma rua.

Referências Bibliográficas.

1.PIRES, Maria Coeli Simões. Da proteção ao patrimônio cultural. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.

3.CASTRO, Sônia Rabello.O Estado na preservação de bens culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 1991.

4. Jornal “Folha de São Paulo”, edições nº26.792, de 10/08/2002,p.E5, e edição do dia 07/11/2002, p.C1; jornal “ A Tarde”, Salvador, edição do dia 14/7/2002.p.3Local.

5.MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do Direito: conceito, objeto, método.2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.30.

6. SOFFIATI, Arthur. Ecossistemas aquáticos: antropocentrismo, biocentrismo e ecocentrismo., in, Direito, água e vida.org. Antonio Hermann Benjamin. São Paulo: IMESP, 2003, p.369.

7. CAPRA, Fritjof. A teia da vida. São Paulo. Cultrix. 1996, p.24-27.

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